合同，顧名思義，就是兩個或兩個以上當事人通過協(xié)商一致達成的協(xié)議。合同法律風險是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任、合同管理的過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。換句話說，也就是企業(yè)因簽訂履行合同所承擔的發(fā)生潛在經(jīng)濟損失或其它損害的風險。一旦發(fā)生法律風險必然導致相關當事人承擔相應的法律責任，包括民事責任，行政責任，甚至是刑事責任。
    那么怎樣控制和防范合同風險的發(fā)生？這就需要我們在簽訂合同時對合同的每一條款都做到嚴謹和規(guī)范，在合同履行時對每一節(jié)點都做到及時有效，才能有效避免合同風險責任的發(fā)生。
    現(xiàn)在，本文從以下九個方面跟大家共同探討合同的基本條款和概念以及在簽約和履行時應重點注意和防范的事項。 

        一、合同性質問題
        為什么要認識合同的性質？實踐中，一筆業(yè)務它需要什么樣的合同來界定和保障，這就需要業(yè)務人員對不同合同的特性和法律關系要有大致的了解，這樣才能有助于業(yè)務人員，在合同設計起草上結合業(yè)務的具體內容和風險負擔的要求不同，選用不同的合同，因不同的合同在交貨付款、驗收標準、風險轉移、責任承擔等方面是不一樣的。
        具體怎樣來判斷合同性質，合同性質就是通過合同內容所反映出的簽約雙方的基本法律關系，簽約雙方到底簽訂的是什么內容的合同。譬如買賣合同的基本法律關系和特性是標的物所有權的轉移，標的物可以是種類物也可以是特定物；加工承攬合同的特性只能是承攬人嚴格按照定做人的要求而完成的工作成果的轉移，它一定是特定物；再有居間合同、委托合同、行紀合同，他們之間是有明顯的特性區(qū)分，盡管都是基于委托這一基礎關系，但是在是否以自己的名義、費用負擔、法律后果上具有明顯的不同。如果在實際業(yè)務中不能熟悉和掌握業(yè)務的基本法律關系和各類合同的特性，那么就會出現(xiàn)合同表里不一，張冠李戴的現(xiàn)象，就容易產(chǎn)生相應的法律風險。
        案例：筆者在上一家單位時，一家外地公司欠款我集團子公司三四年之久，多次催要也沒有結果，公司希望通過訴訟來解決。隨后打簽報隨同證據(jù)材料一起報送給我們，接到材料一看是工礦產(chǎn)品購銷合同，而實際內容是加工承攬合同，合同沒有約定履行地，如按購銷合同只能到被告人所在地，如按加工承攬合同的加工行為地，當?shù)胤ㄔ菏怯泄茌牂嗟模橇竿ブ粚Π讣M行形式審查，不對案件進行實質審理來判斷該合同是買賣關系還是加工承攬關系。這就造成了我們不得不到被告人所在地法院訴訟的結果。所以，合同性質是非常重要的，需要我們認真把握和學習。

        二、合同當事人條款即合同主體和法律風險 
        該條款的基本要求是名稱完整，地址詳細準確。但是這只是形式要求，其實質內容是什么？本文認為合同對方能否作為合同主體，是否具備完全履行本合同項下義務的能力，這才是該條款的本質要求。  
        當事人對方能否作為合同的主體，我們從以下三個方面進行考察：
        1.考慮合同主體是否適格，也就是主體是否合法；
        2.考察對方主體的資信情況；
        3.審查對方合同主體的履約能力。
        以上三個條件全部具備符合業(yè)務的要求，才能同該主體簽訂合同。
        首先，合同主體適格與否，也就是說協(xié)議各方必須具有相應的合法的行為能力和權利能力，其是否有權利對協(xié)議中規(guī)定的內容進行處分。法律上認為主體不適格、不合法主要指以下三種情況：不具備行業(yè)要求的資質；主體的職能部門；代理人無授權委托書。如果同這些不適格的主體簽訂合同，勢必導致合同無效的法律后果。
        下面通過這個案例來說明合同主體是否適格的概念：1998年，專用汽車公司同河南鄭州一家公司簽訂一份混凝土泵車和攪拌車買賣合同，合同標的800多萬元，合同簽訂生效后，公司按約履行了交貨義務。但是到了2001年對方公司僅付貨款100多萬元，有近600多萬元未付。我們接到該案后，立即準備好訴訟材料，到河南高院立了案。等到開庭時，對方代理人突然提出在合同簽訂時對方公司沒有注冊成立，沒有取得營業(yè)執(zhí)照，被告不具備法律主體資格，并當庭出示了證據(jù)材料即工商登記檔案，證明合同簽訂日期早于公司成立日期。法庭當即宣布休庭要求我們補充證據(jù)材料。休庭后，我們立即趕赴鄭州市工商局調取檔案，發(fā)現(xiàn)確實是合同簽訂的日期早于該公司成立日期。如果是這樣買賣合同上加蓋的公司合同專用章就無效了，該筆欠款我們只能向合同上簽字的個人追償。后來在進一步查閱該公司工商檔案時，發(fā)現(xiàn)合同簽訂的日期在其公司籌建時的名稱預核準期限內，依據(jù)這一事實，筆者隱約記得有一個相關的法律解釋，經(jīng)查找，在92年最高人民法院頒布的一個司法解釋，簡單說即“確認公司如在籌備期間，也就是從工商部門名稱預核準開始，其所為的民事行為產(chǎn)生的法律后果由注冊成立后的公司承擔”。就此，依據(jù)該規(guī)定，案件避免了被駁回起訴的結果。如果該合同在早簽幾日，那么欠款就無法向該公司追償，損失也就無法避免了，這種情況一旦發(fā)生就屬于法律上的合同主體不合法、不適合。
        其次，考查對方主體的資信情況。合同利益的實現(xiàn)，不僅需要審查合同主體資格上的合法性，而且需要審查合同當事人資信狀況。什么是資信？資信是民事主體從事民事活動的能力和社會對其所作的綜合評價。它由民事主體的經(jīng)濟實力、經(jīng)濟效益和商業(yè)信譽等要素決定,其具有專屬性、時間性、客觀性和絕對性的特征。
        實踐中如何進行資信狀況的評價？
        合同經(jīng)辦人員應當從三個方面展開調查、搜集客戶的資信狀況： 
        1.財務狀況，主要是指該客戶的資產(chǎn)負債狀況，通過其提供的經(jīng)第三方審計的財務報表或者銀行有關資金往來是否正常的證明來判斷。 
        2.客戶此前與他人間的履約狀況以及與他人有無重大訴訟或仲裁的情況。 
        3.客戶有無其他違法、違規(guī)行為，是否受過行政處罰等情況。
        資信審查應該是合同法律風險管理中最基本、也是最重要的問題，是合同簽訂和履行的基礎。
        第三，審查對方合同主體的履約能力。實踐中我們怎樣評價客戶的履約能力呢？履約能力主要包括支付能力和生產(chǎn)能力兩方面的內容。支付能力，主要審查對方當事人的注冊資本、資金來源、銀行存款、付款能力等情況，并形成初步的評估判斷。生產(chǎn)能力，主要審查對方當事人的生產(chǎn)能力、生產(chǎn)規(guī)模、技術水平、產(chǎn)品質量、交貨能力及原材料的供應、產(chǎn)品質量、工藝流程等情況，并形成初步評估判斷。這就要求合同經(jīng)辦人員根據(jù)所簽訂合同的具體內容審查對方主體的支付能力和生產(chǎn)能力，看其是否能依據(jù)合同約定按時付款、按期交貨，所交貨物是否符合合同約定的技術條件和質量要求等作評估判斷。
        綜上，可以簽約的合同對方當事人必須滿足三個條件：一是主體適格；二是資信較高；三是履約能力符合合同具體要求 。
        在此還有必要合同主體中委托代理人的法律風險防范問題。 
        委托代理人是行為人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為的人。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。對方公司的業(yè)務人員來公司聯(lián)系業(yè)務，雙方經(jīng)過洽談達成一致，開始起草合同，合同擬好后經(jīng)雙方公司加蓋合同專用章之后，合同就生效了。在這個環(huán)節(jié)不管合同對方業(yè)務人員是否有授權還是沒有授權委托書，一般不會出現(xiàn)法律風險，主要是因為業(yè)務人員的行為是要經(jīng)過其被代理人也就是公司在合同上加蓋合同章予以確認了。那么最容易出現(xiàn)問題的是在合同履行過程中，主要表現(xiàn)為代理人是否有權接收標的物、是否有權變更合同條款中內容，如技術要求、交貨數(shù)量、交貨期限、交貨地點等等。確定的是在合同履行過程中對方的代理人行使以上行為時必須要有新的、明確具體的授權或是加蓋公章的確認書來保障。如果沒有提供新的授權書，一旦發(fā)生爭議，法律責任則全部是該公司的。在法律上表現(xiàn)為被代理人對其業(yè)務人員的代理行為不予認可，其行為就是法律上的無權代理和表見代理，因此造成的一切法律后果對方公司根本不承擔。所以，要求我們工作人員在合同履行過程中一定要有風險防范意識，不能因對方是熟人或是主管領導就不嚴格要求，就可以放松管理，不要求對方提供授權委托書或確認書，如果這樣做等于是埋下隱患，不出事則以，一出事就是大事。

        三、合同標的及法律風險 
        當事人簽訂合同是為了實現(xiàn)財產(chǎn)或類似于財產(chǎn)的其它權益的權屬變化，因此對這種財產(chǎn)或類似于財產(chǎn)的其它權益的標準描述是非常重要的。合同標的條款因此也成為法律規(guī)定的必要性條款。合同標的條款是不可補正條款，如果雙方當事人沒有約定或約定不明確則合同不能成立。 
        約定合同標的條款應當注意以下事項：

    1.要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。文字表述必須明確具體，盡可能使用標準或行業(yè)習慣的產(chǎn)品名稱。如果雙方約定不明時，真實意思很難探究，因此產(chǎn)生以類似產(chǎn)品作為合同約定標的交付帶來的合同目的落空，這是嚴重的法律風險。 
    2.寫明產(chǎn)品商標。一定的商標，標志著一定商品的性能、質量種類。只有寫明商標才能使產(chǎn)品特定化。相同的產(chǎn)品因為品牌不同，價格差異有時非常巨大。實踐中，如買賣的是集團公司的產(chǎn)品，那么在合同中一定標明中國慶華的商標。集團公司注冊了大量的商標，每年花費了大量的注冊費用，而在我們所簽訂的合同中根本看不見“中國慶華”的商標，這不僅浪費了企業(yè)的資源，也不利于集團公司的形象和“中國慶華”品牌的推廣。 
    3.在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。這種情況更需要雙方就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖紙或描述性說明。
    4.要寫明標的品種、規(guī)格及配套件。只有把以上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

        四、數(shù)量條款及法律風險
        數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，但很少受合同經(jīng)辦人員的重視，但往往也最容易出現(xiàn)問題。在填寫數(shù)量條款時，我們要注意的是：不能在合同中對標的物的數(shù)量約定過于籠統(tǒng)，甚至不寫，也不能不標或錯標數(shù)量單位，這樣很容易使合同雙方產(chǎn)生歧義，最終可能導致買賣雙方當事人發(fā)生爭議。為此，在訂立貨物買賣合同時對標的物數(shù)量和單位的約定一定要數(shù)字化和準確化，避免使用一些概括和模糊的用語。 如果確實在簽訂合同時是無法確定合同數(shù)量，那么在合同中一定要有 “具體交貨數(shù)量以買方所下的訂單為準”的表述。這樣就可以有效避免合同不確定性的發(fā)生。

    五、質量標準條款及法律風險 
        質量條款是合同中最容易出現(xiàn)糾紛的條款，而在實踐中，發(fā)現(xiàn)很多業(yè)務人員不認真仔細研究和琢磨該條款，一些合同不根據(jù)業(yè)務的具體情況和產(chǎn)品質量情況來研究和設計產(chǎn)品質量條款，而是采取固化或簡單的方式處理，這樣很容易因產(chǎn)品質量問題，遭到合同對方的拒收或退貨或因產(chǎn)品質量問題給公司造成嚴重損失。
        質量條款的約定，必須要考慮是處于買方還是賣方來作不同的約定：如果處于賣方，除非雙方已簽訂技術協(xié)議的以外，盡量約定適用較低的標準，或對標的物質量指標設置一定的幅度，具有一定的靈活性，進行一些價格上的扣減，避免因質量不符遭到拒收和退貨。再有，約定明確的驗貨期和較短質量異議期，這樣約定有利于保護賣方的權利，規(guī)定明確的驗貨期和質量異議期，一旦過了上述期限未提出質量異議，在法律上就視為所交貨物全部合格，避免對方以此拖欠貨款，復雜化糾紛。反之，如果處于買方時，就要明確規(guī)定技術質量標準，簽訂專門的技術質量協(xié)議，盡量加大質保金、加長質保期。這樣就可以有效保障合同利益的實現(xiàn)。
        實踐中，如果慶華集團作為賣方，所交貨物存在質量問題該如何應對？首先在態(tài)度上不應該采取消極回避的態(tài)度，應積極主動同對方進行磋商，查找質量問題的原因，做好修理、更換等善后服務工作；其次在做好上述工作的同時盡量不給對方留下書面的有關質量問題的證據(jù)；三是如果同對方就相關質量問題達成解決協(xié)議，那么在協(xié)議中必須要約定“本協(xié)議生效或該質量問題得到解決后，我方將不再承擔因該質量問題所產(chǎn)生的一切法律責任”。這樣就可以有效避免因質量問題而產(chǎn)生的后遺癥，比如對方以質量問題拖延付款等等。

    六、價款條款及法律風險 
    在訂立貨物買賣合同時，除了要對價款的金額有明確約定外，同時也要對稅金作出具體約定，如稅金由哪方負擔？稅金是否包含在價款總額中。另外，從支付方式來說，價款必須約定通過銀行轉帳支付，這樣可以有效避免因不同業(yè)務人員支取現(xiàn)金所帶來的法律風險和雙方賬目的混亂。從風險預防的角度出發(fā)，作為賣方要盡量做到款到發(fā)貨，作為買方就要盡量采取分期付款的方式。這樣一來，一旦因履行合同發(fā)生爭議，我方就可以始終處于有利的地位，就可以最大限度的避免因對方違約給公司造成經(jīng)濟損失，減少應收賬款的發(fā)生。
    結合該條款，闡述一下《合同法》中賦予合同當事人的防范法律風險的手段和措施。也是合同在履行過程中出現(xiàn)異常情況的救濟措施，主要是指：一是不安抗辯權；二是五分之一條款。
    什么是不安抗辯權，是指合同當事人雙方互負債務，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務能力時，在對方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同履行的權利。規(guī)定不安抗辯權是為了切實保護當事人的合法權益，防止借合同進行欺詐，促使對方履行義務。
    《合同法》 第六十八條對當事人行使不安抗辯權的情形，作了如下規(guī)定：
    (一)對方的經(jīng)營狀況嚴重惡化；
    (二)對方有轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務的行為；
    (三)對方喪失商業(yè)信譽；
    (四)對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
    對不安抗辯權的行使《合同法》第六十九條有明確規(guī)定：即當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，買賣合同履行中，雙方約定貨到付款，如供方在發(fā)貨時，發(fā)現(xiàn)需方企業(yè)出現(xiàn)嚴重虧損，資金支付出現(xiàn)嚴重問題，產(chǎn)生大量的應付賬款，在掌握相關證據(jù)后，就可以中止合同的履行，要求對方對危機進行說明并要求提供擔保。就是說，盡管合同簽了，也可先不發(fā)貨，待對方提供擔保后，再發(fā)貨，從而減少風險。
    五分之一條款是《合同法》167條的規(guī)定：分期付款買受人未支付到期金額達到全部價款1/5時，出賣人可以要求買受人支付全部價款或解除合同。這一條款是法律對出賣人的救濟措施。如某公司購A公司方十噸鋼錠，總價款160000.00元，分三次付款，第一次付50000元，第二次付 50000元，第三次付60000元，如果某公司第一次僅付30000元，那么，A公司就可以依據(jù)合同法167條的規(guī)定，向某公司要求支付全部貨款160000元，或同某公司解除合同。
    以上兩措施一是先貨后款另一個是先款后貨，但都是保護出賣人的利益的風險防范措施。

        七、履行期限、地點和方式條款及法律風險
        首先，從履行期限來說，應當作出明確具體的約定，這樣一來就可以在一定的時間段來確定買賣雙方的權利義務，避免合同處于長時間不確定狀態(tài)。反之，如果合同對方連合同交貨時間都不要求，那么這個合同，對方履行的誠意就要考慮了，這個合同是否有簽訂和履行的必要。所以交貨時間條款必須要寫，如果實踐中履約時間確實不好確定，可以采取時間段的方式予以確定。
        其次，從履行地點來說，有些合同中概括地約定為：“買方或賣方指定地點”，這樣約定具有較大的隨意性和不確定性。為了避免因理解上的差異而發(fā)生爭議，應當在貨物買賣合同中將履行地點作明確的約定。 

        從防范風險的角度來說，不管是作為買方還是賣方，在簽訂合同履行地時盡量填寫“自己方倉庫所在地”。這樣做有兩大優(yōu)點： 
        一是有利于風險轉移和負擔，什么是風險轉移？是指在合同履行過程中，因不可歸責于雙方當事人的原因產(chǎn)生的損失由誰來承擔的問題，風險轉移制度就是處理這種風險由誰承擔的規(guī)則。在買賣合同中約定合同履行地在“賣方倉庫所在地”，可以有效的規(guī)避貨物在運輸路途中的風險，不管是火車運輸還是汽車運輸，賣方是代為辦理的，只要貨物一經(jīng)發(fā)運賣方就完成了交貨義務，此時貨物本身的權利和風險一并轉移給買方，對于貨物在途中的任何風險賣方均不承擔責任。反之作為買方，就可以避免上述風險的發(fā)生。
        二是有利于選擇法院管轄權，合同履行地直接關系到一旦合同發(fā)生糾紛時，管轄法院是哪一家的問題，《民事訴訟法》規(guī)定合同糾紛的法院管轄權適用于被告人住所地和合同履行地。根據(jù)這一規(guī)定，無論作為買方還是賣方，在簽訂合同時就盡量將合同履行地約定在自己一方。一旦發(fā)生糾紛，不管哪一方起訴，訴訟管轄法院均在自己一方，這樣我們跟法院溝通起來就比較方便，法官也容易照顧和支持本地企業(yè)。這是在最后沒有辦法解決爭議時的權宜之計，但有它存在的重要性。
        最后，履行方式是合同雙方當事人約定以何種形式來履行義務。主要包括運輸方式、交貨方式、結算方式等，履行方式主要有法律和合同約定或者合同性質來確定，不同性質、內容的合同有不同的履行方式，假如合同約定不明確的，當事人可以協(xié)議補充，協(xié)議不成的，可以根據(jù)合同的有關條款和交易習慣來確定，如果仍然無法確定的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

    八、違約責任條款及法律風險
        違約責任是雙方合同出現(xiàn)問題，無法正常履行時，依靠事先約定解決的最后一道防線。如果明確具體地約定違約責任，雙方合同出現(xiàn)問題時，可以直接根據(jù)違約責任的約定妥善解決相關分歧。 
        然而實踐中，在約定違約責任時經(jīng)常出現(xiàn)以下情況。一種情況是不作具體明確的約定，經(jīng)?？吹胶贤刑顚懀骸叭缫环竭`約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違約責任”。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只能向對方主張賠償損失，即依據(jù)合同法第113條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合同約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同訂立時預見或應當預見到的損失。但這種損失不好計算且舉證困難。如果合同中有明確違約金或賠償金的數(shù)額，法院就會就會直接適用合同中雙方的約定來處理。第二種情況是違約金約定過高或是按日約定的違約金沒有最高限額約定。如在合同中約定如一方違約則承擔合同總價款的40%或50%，這樣約定過高是不受法律保護的；還有如在合同中約定違約方每延期一日按合同總價款百分之幾承擔違約責任，這樣的約定并沒有考慮到如果違約期限較長，違約金有可能超過本金的情況。第三種情況是絕大多數(shù)合同中沒有設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義時，如果合同中沒有保留解除合同的權利，合同未得到及時解除，這將對未違約一方的生產(chǎn)經(jīng)營安排造成很大影響。 
        那么應該怎樣在合同中約定違約責任呢？
        首先在合同中必須明確約定對方的違約責任，約定違約金或損失賠償額的計算方法，而且應與公司訂立合同的目的能否實現(xiàn)為標準。其次，違約金條款約定要對等；再次，要根據(jù)合同的具體情況和公司的經(jīng)營狀況，也就是自己一方是否也存在預期違約的可能來確定違約金的數(shù)額。

        九、爭議處理條款及法律風險 
        在實踐中，發(fā)現(xiàn)一些公司在訂立貨物買賣合同時經(jīng)常出現(xiàn)兩種現(xiàn)象，一是對合同爭議如何解決不作約定，認為這會有傷和氣并增加對方的不信任感。這樣一來，一旦發(fā)生爭議，雙方當事人就不知如何對應。二是約定了爭議處理條款，但是爭議處理條款約定不明，致使該條款成為無效條款。從解決合同爭議的裁判機構來說，應當是仲裁委員會或人民法院，根據(jù)最高人民法院的相關司法解釋，當事人在合同中只能約定一個裁判機構解決爭議，而不能仲裁和法院都填寫，否則合同爭議解決條款約定無效。
        那么如何判斷選擇裁判機構呢？如果選擇仲裁委員會來解決糾紛，其特點是效率高且成本低，因為仲裁委員會實行的是“一裁終局”，但仲裁委員會一旦對合同爭議作出裁決后，敗訴的一方就沒有了訴訟上的救濟途徑。而選擇人民法院可以經(jīng)過“兩審終審”，即使一審敗訴，當事人還是可以通過二審得到救濟，但訴訟時間長和訴訟成本高。 
        這就需要業(yè)務人員可以根據(jù)實際情況自行選擇裁判機構。如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。如果采用訴訟方式，在選擇合同爭議的管轄法院時，由于目前的法制環(huán)境還不夠完善，裁判機構存在著受“地方保護主義”等法律以外各種因素的干擾和影響，因此最好選擇公司自己一方的住所地法院管轄。
        以上是從簽訂合同的必備條款來跟大家一起探討合同簽訂和履行中可能存在的風險及如何加以防范，談到的問題實際上都是存在和發(fā)生過的。究其目的就是提高業(yè)務人員的風險防范意識，有效降低公司的經(jīng)營風險，確保公司的經(jīng)濟效益。

(作者：中國慶華集團法律事務部 趙陽）